dr Jarosław Warylewski

Kontratypy w polskim prawie karnym

Pomimo iż kontratypy nie stanowią problemu, z którym wymiar sprawiedliwości ma często do czynienia (oprócz obrony koniecznej), w praktyce życia codziennego, w stosunkach międzyludzkich ich występowanie nie jest wcale czymś niezwykłym(1). Podobnie w nauce prawa karnego zagadnienia związane z kontratypami doczekały się wielu opracowań i były powodem wielu polemik. Ten rozdział ma za zadanie jedynie naświetlić problematykę kontratypów, nie stawia sobie za cel przedstawienia systemu wspólnego wszystkim sytuacjom kontratypowym. Dostrzegając to, co dla tej kategorii okoliczności wyłączających bezprawność jest wspólne, nie można zapominać, że nie sposób stworzyć rozwiązań ogólnych dla wszystkich, bez żadnego wyjątku, kontratypów(2). Ich wielość i brak jednolitości powinien skłaniać do zajmowania się również każdym kontratypem oddzielnie, z uwzględnieniem ich cech indywidualnych.

Nazwa kontratyp używana powszechnie w polskim języku prawniczym za Władysławem Wolterem, który pojęcie to na trwałe wprowadził do polskiego prawa karnego(3), w innych systemach prawnych oczywiście nie występuje. Odpowiednia instytucja nazywana jest bądź okolicznością wyłączającą przestępność, bądź wyłączającą bezprawność lub karalność(4). Nie bez powodu posługiwanie się okolicznościami wyłączającymi bezprawność jest tak powszechne. Tylko w ten sposób można prawidłowo ocenić materialną stronę czynu. Bez nich bez mała każdy czyn wypełniający tylko od strony formalnej znamiona typu musiałby być uznany za kryminalnie bezprawny, a przy spełnieniu dodatkowych przesłanek — za przestępstwo. Stosowanie kontratypów umożliwia dokonanie korekty formalizmu zakazów karnych. Czyn, który wypełnia od strony formalnej wszystkie znamiona typu i jednocześnie znamiona kontratypu, nie może być za kryminalnie bezprawny uznany. Jest albo legalny (zgodny z prawem), albo traci tylko cechę kryminalnej bezprawności pozostając „bezprawiem cywilnym". Dochodzi do swoistej kolizji dwóch zespołów znamion.

A. Ujęcie historyczno-porównawcze

Nauka o okolicznościach wyłączających bezprawność czynu jest konsekwencją powstania i rozwoju nauki o bezprawności czynu. Koniec feudalnej koncepcji prawa karnego związany jest ściśle z hasłami Wielkiej Rewolucji Francuskiej, w które wpisane było przekonanie o decydującej roli czynu w jego zewnętrznym wymiarze i społecznej szkodliwości jako o elementach obiektywnych, decydujących o przestępności. Następują próby różnicowania bezprawności formalnej i materialnej. Bezprawność traktowana jako element obiektywny jest ostro oddzielana od elementu subiektywnego, czyli winy.

Geneza kontratypów jest ściśle związana z powstaniem nauki o ustawowych znamionach przestępstwa. O ile w XIII w., w ramach procesu inkwizycyjnego, przez corpus delicti rozumiano jedynie zespół środków dowodowych koniecznych by przystąpić do procesu przeciwko konkretnemu sprawcy, to już w XVIII w. pod tym samym terminem rozumie się istotne cechy przestępstwa, w znaczeniu materialnym, a nie jak dotychczas — wyłącznie procesowym. Koncepcję ta została przyjęta m.in. przez R. Hube. Również S. Budziński proponował posługiwanie się pojęciem „istota przestępstwa" w znaczeniu materialnym(5).

Pojawia się Belingowska koncepcja zespołu ustawowych znamion (Tatbestand)(6). Według tej koncepcji zachowanie sprawcy odpowiadające zespołowi znamion nie było wystarczającą przesłanką uznania czynu za przestępstwo. Należało jeszcze stwierdzić, że czyn jest bezprawny. Innymi słowy, bezprawność nie należy do ustawowych znamion czynu zabronionego. Koncepcja ta dała początek kierunkowi nazywanemu w nauce niemieckiej Leitbildtatbestand(7). Kierunek ten rozwijany był przez H. Welzla.

Koncepcja E. Belinga nie wiązała z zachowaniem odpowiadającym ustawowym znamionom ujemnej oceny. Dopiero na gruncie polemik z nią dochodzi do postawienia tezy, że czyn taki mimo wszystko należy do zachowań, które przynajmniej w swoim ogólnym typie są również bezprawne(8). Z częściowo krytycznego, a częściowo akceptującego stanowiska wobec tych koncepcji wywodzą się poglądy W. Woltera, uznawanego za twórcę teorii typów i kontratypów w polskim prawie karnym. Odrębnym nurtem szły rozważania zwolenników tzw. teorii negatywnych znamion(9). Istotą jej jest przyjęcie, że w skład ustawowych znamion czynu wchodzą również te wszystkie okoliczności (w ujęciu negatywnym, to jest braku ich wystąpienia), które powodują wyłączenie kryminalnej bezprawności. Dopiero łączne wystąpienie znamion pozytywnych i negatywnych przesądzać ma o bezprawności czynu. W. Wolter ujmował to w sposób następujący: „Przecież wszystkie kontratypy możemy ująć myślowo jako negatywne znamiona określenia czynu zakazanego"(10). Konsekwencją przyjęcia bez żadnych ograniczeń teorii negatywnych znamion musiałaby być rezygnacja z pojęcia bezprawności. Bezprawność nie spełniałaby bowiem żadnej funkcji wobec założenia, że przestępstwem jest już czyn wyczerpujący ustawowe znamiona (oczywiście z uwzględnieniem znamion negatywnych)(11).

B. Ogólna charakterystyka kontratypu

Pojęcie kontratypu występuje powszechnie w literaturze polskiego prawa karnego. Nie jest jednak na tyle rozumiane w sposób jednolity by można było pominąć pewne zagadnienia wstępne związane z tym pojęciem. W. Wolter przez kontratyp rozumie tylko te okoliczności, które powodują, iż czyn (wypełniający znamiona typu czynu zabronionego) nie jest bezprawny(12). M. Cieślak uściśla to pojęcie wskazując, iż wszystkie kontratypy wyłączają bezprawność kryminalną czynu, natomiast tylko kontratypy bezwzględne wyłączają wszelką bezprawność, czyniąc dane zachowanie sprawcy zgodnym z prawem: „Kontratypy określa się na ogół jako okoliczności wyłączające bezprawność. Ściślej należałoby powiedzieć: typowe sytuacje wyłączające bezprawność kryminalną. Kontratyp oznacza bowiem pewną sytuację faktyczną, czego nie oddaje ogólne i dość nieokreślone pojęcie „okoliczność". Czyn zabroniony, określony w zasadzie jako bezprawny przez formalny zakaz karny, nie jest bezprawny kryminalnie, jeśli popełniony zostanie w sytuacji kontratypu (np. w obronie koniecznej). Taka jest właśnie funkcja kontratypu. Każdy kontratyp wyłącza bezprawność kryminalną, ale nie każdy — bezprawność w ogóle. Wszelką bezprawność wyłączają tylko kontratypy bezwzględne. (...) Kontratyp, podobnie jak typ czynu zabronionego, jest też typem — pewnej sytuacji"(13).

Nie jest to zabieg czysto formalny, gdyż usuwa on na przykład problemy z prawem do obrony koniecznej w stosunku do działania osoby w stanie wyższej konieczności. Pogląd reprezentowany przez W. Woltera podziela również H. Popławski, L. Gardocki, S. Lelental i J. Śliwowski. Zbliżonymi do poglądów M. Cieślaka na istotę kontratypu są ujęcia tego zagadnienia prezentowane przez W. Świdę czy K. Buchałę. W. Świda, nie uznając za konieczne podawanie definicji kontratypu, opisuje go w sposób następujący:

„Ponieważ cecha bezprawności nie jest cechą tkwiącą w samym czynie, lecz cechą zależną od treści norm prawnych, to również zniesienie bezprawności czynu odpowiadającego ustawowym znamionom może wynikać z treści przepisów prawa. Chodzi tu o tzw. kontratypy (nazwa ta ma podkreślić, że stanowią one przeciwstawienie typom czynów karalnych określonych w ustawie). Kontratypy te ustawodawca bądź sam wyraźnie formułuje (np. obrona konieczna — art. 22, stan wyższej konieczności — art. 23), bądź dadzą się one wywieść z ogólnych zasad, na których oparte jest ustawodawstwo (...)"(14). K. Buchała, wskazując na powszechną w zasadzie akceptację pojęcia „kontratyp" w polskiej nauce prawa karnego, wskazuje na funkcję jaka pełniona jest przez kontratypy:

„Kontratypy zawarte w ustawach karnych lub sformułowane przez naukę prawa karnego na podstawie materialnego ujęcia istoty przestępstwa legalizują czyn z punktu widzenia prawa karnego"(15). Odnotować należy też próbę całkowitej rezygnacji z używania nazwy „kontratyp", którą spotkać można u I. Andrejewa: „Okoliczności wyłączające bezprawność czasami są nazywane w literaturze (za W. Wolterem) «kontratypami». Nazwę tę można uzasadnić tym, że okoliczności wyłączające bezprawność zaprzeczają typowości czynu. Nie posługujemy się tą nazwą w tej książce, gdyż sugeruje ona, że te okoliczności są stypizowane, gdy tymczasem w znacznej części one stypizowane nie są, a nawet jak powiedzieliśmy, krąg ich nie jest zamknięty"(16).

Za M. Cieślakiem w pracy tej kontratyp rozumiany jest jako typowa sytuacja (okoliczność) wyłączająca zawsze bezprawność kryminalną czynu, a niekiedy również wszelką bezprawność. Definicja ta rozróżnia dwa rodzaje kontratypów, biorąc za kryterium skutek prawny ich wystąpienia. Do wyłączenia bezprawności kryminalnej dochodzi w przypadku kontratypów względnych, zaś kontratypy bezwzględne wyłączają wszelką bezprawność.

Początkowe spory na temat samego pojęcia kontratypu, jego funkcji oraz stosunku do typów przestępstw zdają się wygasać i tracić na znaczeniu. Kierunek proponujący przyjęcie tzw. teorii negatywnych znamion ma już coraz mniej zwolenników. W pracy tej również przyjmuje się, że w sytuacji kontratypu dochodzi do realizacji wszystkich znamion typu (bezprawność formalna)(17), brak jednak bezprawności materialnej, a znamiona kontratypu nie są negatywnymi i dołączanymi do typu znamionami.

Na płaszczyźnie abstrakcyjnej mają kontratypy byt samodzielny, który jest konsekwencją pewnych uogólnień i generalizacji poczynionych na podstawie analizy konkretnych wypadków, których bezprawność ma być za ich pomocą wyłączona. W tym jedynie sensie kontratyp jest nie do pomyślenia bez samego typu. Realizacja i konkretyzacja następuje zawsze w połączeniu z wyłączeniem bezprawności określonego typu, nie można jednak zgodzić się ze stanowiskiem, że bez typu kontratyp nie istnieje.

Ponieważ zakres działania kontratypów może być bardzo zróżnicowany, od kontratypu, który jest w stanie wyłączyć bezprawność tylko jednego typu czynu do kontratypów, które mogą powodować legalność tak wielu zachowań przestępnych, że nie sposób ich zliczyć — należy uwzględnić ich podział ze względu na to kryterium. Podział ten jest dychotomiczny:

Kontratypy wyłączają społeczne niebezpieczeństwo czynu (społeczną szkodliwość)(18). Jednak w przypadku kontratypów względnych można chyba mówić tylko o sprowadzeniu ich społecznego niebezpieczeństwa (szkodliwości) do znikomości. Trudno mówić o społecznej szkodliwości czynu, który jest całkowicie legalny (kontratypy bezwzględne), podobnie jak nie dostrzegać choć znikomego stopnia tej szkodliwości w przypadku czynów bezprawnych, którymi pozostają zachowania objęte kontratypami względnymi. Również zastanowienie się nad konkretnymi sytuacjami kontratypowymi (najlepiej takimi, które wypełniają znamiona obrony koniecznej lub stanu wyższej konieczności) prowadzić musi do identycznych wniosków.

Zachowanie objęte kontratypem to zachowanie, które wypełnia wszystkie jego znamiona. O ile w przypadku typu brak jakiegokolwiek znamienia prowadzić musi do stwierdzenia braku czynu przestępnego, a istniejące podobieństwa ze względu na spełnienie innych znamion nie mają żadnego znaczenia (o ile nie powodują jedynie zmiany kwalifikacji), to w przypadku kontratypów rzecz ma się zgoła odmiennie. Niewypełnienie wszystkich znamion kontratypu obejmować może wypadki, gdy zachowanie jest co do zakresu węższe lub szersze, niż to wyznaczone przez znamiona kontratypu. Mówi się wtedy o działaniu poza granicami kontratypu, o przekroczeniu jego granic. O ile zachowanie można w ogóle uznać za zbliżone do sytuacji kontratypowej, to nadal prawo karne wiąże z nim określone konsekwencje. O ile nie są to konsekwencje ustawowe (jak eksces intensywny i ekstensywny przy obronie koniecznej), to należy ich znaczenie ograniczyć do potraktowania zachowania w sytuacji zbliżonej do kontratypu jako okoliczność łagodzącą, mającą wpływ na wymiar kary. Tak byłoby np. w przypadku przekroczenia granic zgody pokrzywdzonego, gdy sprawca rozpoczął działanie po udzieleniu nań zgody, a następnie pomimo cofnięcia zgody — nadal działanie kontynuuje.

Liczba typów przestępstw w systemie prawnym opartym na założeniach klasycznych jest zawsze określona i niezmienna do czasu ingerencji ustawodawcy. Dzieje się tak ze względu na respektowanie zasady nullum crimen sine lege. Kontratypy, które przecież nie konstytuują pozytywnej odpowiedzialności karnej(19), takim ograniczeniom nie podlegają. Dlatego też liczba kontratypów ciągle się zwiększa, co pociąga za sobą konieczność ich typizacji(20). Postulat ten nie dotyczy oczywiście kontratypów ustawowych, te zostały już stypizowane. Tymi, którymi nie zajął się ustawodawca, musi zajmować się orzecznictwo i nauka. Siłą rzeczy trudno tu o precyzyjne i bezwzględne ustalanie znamion, m.in. ze względu na dynamikę kontratypów pozaustawowych, których treść może się zmieniać wraz z upływem czasu. Jednak nie może to być powodem do tego, by nimi się nie zajmować, wręcz przeciwnie. Tylko stałe podejmowanie takich prób (poprzez doktrynę i judykaturę) może z czasem doprowadzić do jednolitego i prawidłowego rozumienia danego kontratypu, opartego np. na zwyczaju. W końcu może to doprowadzić nawet do typizacji ustawowej. Ustawowa typizacja kontratypów spełnia też pewne funkcje gwarancyjne, których brak można zarzucić kontratypom pozaustawowym.

W tym miejscu chciałbym zająć się bliżej przypadkami, w których pojawić się może pytanie o powstanie nowego kontratypu. Czynię to niejako uprzedzając ewentualne zarzuty za być może przedwczesne potraktowanie sterylizacji i transseksualizmu jako samodzielnych kontratypów(21). Wobec możliwych argumentów przeciwnych, mówiących o konieczności zachowania szczególnej ostrożności przy formułowaniu tez o ukształtowaniu się nowego kontratypu, wskazujących na brak potrzeby odwoływania się w tych wypadkach do sytuacji kontratypowej, należy wyjaśnić na czym opieram swoje stanowisko. Jeżeli nie chcemy uznawać pewnych zachowań za przestępne pomimo ustawowej typizacji, a rozciągać się ma to wyłączenie na wszystkie podobne przypadki, to istnieją następujące możliwości wyłączenia bezprawności takich zachowań:

— uznanie, że mamy do czynienia z sytuacją wprawdzie nie identyczną, ale podobną do istniejącego i uznawanego kontratypu i zastosowanie dopuszczalnej analogii, która przecież działa na korzyść sprawcy i nie przełamuje zasady nullum crimen sine lege. W ten sposób kontratypem zabiegów lekarskich można by objąć zarówno zabiegi kosmetyczne jak i sterylizację czy transseksualizm;

— wskazanie na przypadek przenikania się kilku (co najmniej dwóch) kontratypów, który można określić inaczej jako przypadek krzyżowania się, a nawet zbiegu kontratypów. Byłaby to sytuacją, w której dopiero znamiona zawarte w więcej niż jednym kontratypie były w stanie wyłączyć bezprawność czynu. Dla przykładu mógłby to być zbieg dopuszczalnego ryzyka i zgody pokrzywdzonego lub stanu wyższej konieczności i kontratypu zabiegów leczniczych;

— stwierdzenie, że mamy do czynienia z nowym kontratypem. Rola prawnika i prawa karnego nieraz ograniczyć się musi do potwierdzenia istnienia w świadomości społecznej tych okoliczności, które zadecydować powinny o wyłączeniu bezprawności czynu. Jeżeli jest to spowodowane dynamiką zmian w zakresie warunków życia, usprawiedliwionych potrzeb i oczekiwań społecznych, to nie należy się wzbraniać przed takim zabiegiem. O ile nie szuka się w ten sposób usprawiedliwienia dla pojedynczego przypadku (gdzie pozostaje możliwość wyłączenia przestępności na zasadzie art. 1 § 2 lub § 3 k.k. /26 d.k.k./).

Z trzech wyżej wskazanych rozwiązań za najlepsze uważam ostatnie. Zarówno pierwsze, jak i drugie byłoby możliwe do przyjęcia jedynie jako ultima ratio, gdy nie sposób wskazać i nazwać nowej, możliwej do generalizacji sytuacji. Argumentów za takim rozwiązaniem dostarczył również W. Wolter: „Załóżmy, że możliwy jest wypadek braku społecznej szkodliwości(22) jedynie z powodu konstelacji indywidualno-konkretnego zdarzenia. Znaczyć by to musiało, iż możliwy jest czyn, który jedynie jako jednorazowe zdarzenie nie wykazuje cech społecznej szkodliwości, ale powtórzony w granicach możliwie największego podobieństwa — nie ma bowiem dwóch indywidualnych, a zarazem zupełnie identycznych sytuacji —wykazywałby już znamiona społecznej szkodliwości. Wydaje się, że już ze względów rzeczywistych taka ewentualność w grę wejść nie może. Jeżeli natomiast indywidualny-konkretnie inny czyn, możliwie zbliżony do poprzedniego, wyróżniać się musi tym samym brakiem społecznej szkodliwości, to brak społecznej szkodliwości nie może tkwić li tylko w indywidualno-konkretnym ukształtowaniu sytuacji, ale w jakimś elemencie ogólnym, wspólnym obu zdarzeniom. Takim zaś elementem wspólnym dla analogicznych sytuacji może być jedynie kontratyp, naturalnie nie tylko ustawowy, ale i pozaustawowy, na co należy położyć szczególny nacisk (podkreślenie moje)"(23). W. Wolter podkreśla, że nawet wtedy, gdy po raz pierwszy zdarzy się taki przypadek, który można poddać regule ogólniejszej nie należy obawiać się przyjęcia, że mamy do czynienia z kontratypem. Cóż bowiem innego miałoby wyłączyć przestępność takiego czynu? Chyba tylko niemożliwe do przyjęcia z oczywistych względów okoliczności leżące poza systemem prawa, a mogące znaleźć uznanie jedynie w indywidualnym akcie łaski(24).

Należy też wskazać możliwą sytuację, w której pewnych typowych okoliczności nie nazywa się kontratypami jedynie ze względów na pewną tradycję językową, doktrynalną, a niekiedy zupełnie irracjonalną. Często też legalizacja czynu za pomocą kontratypu wydaje się czymś niewłaściwym, deprecjonującym zachowanie, które uległo kontratypizacji. Przykładem może być niechęć środowiska lekarskiego do przyjmowania kontratypu jako podstawy legalności zabiegów lekarskich.

C. Kontratypy skodyfikowane

Do kontratypów, których znamiona zostały określone w ustawie(25), należy zaliczyć(26):

Uznając za niecelowe omawianie kontratypów, które należą do kanonu reprezentowanego powszechnie, wspomnę jedynie o działaniu w ramach uprawnień i obowiązków, gdyż właśnie temu to zespołowi kontratypów poświęca się zwykle niewiele uwagi. Warto zwrócić uwagę na zasadę generalną, wedle której nic na co zezwala jakikolwiek przepis prawa(36), nie może być bezprawne na gruncie prawa karnego. Do sytuacji, które regulowane są w różnych przepisach, a z których wynika ich legalność, można przykładowo zaliczyć:

Nie należy też obawiać się uznania „przesyłki i zakupu kontrolowanego" za nowe kontratypy wobec jednoznacznego brzmienia przepisów, zaczynających się od słów „Nie popełnia przestępstwa, kto wykonuje czynności określone w (...)". Kontratypy te zostały na tyle wyraźnie określone (stypizowane), że zaliczanie ich do grupy obejmującej działanie w ramach uprawnień i obowiązków byłoby — jak sądzę — błędem.

Zaprezentowana lista kontratypów skodyfikowanych nie jest listą zamkniętą, nawet na gruncie obowiązujących przepisów. Co do niektórych unormowań można mieć uzasadnione wątpliwości, czy nie konstytuują one typowych okoliczności wyłączających bezprawność kryminalną czynu. Przykładem może być uchwała SN z 16.02.1994 r. (I KZP 40/93, OSNKW 1994, nr 3-4, poz. 18). Według SN materialny immunitet parlamentarny, przewidziany w art. 7 ust. 1 Ustawy Konstytucyjnej z 17.10.1992 r. (Dz. U. Nr 84, poz. 426)(38) polega na tym, że: „(...) wyłącza on odpowiedzialność karną posła za działania podejmowane w granicach wykonywania jego zadań poselskich, wynikających z posiadanego mandatu, jeśli nie narusza nimi dóbr osobistych innych osób. W takim zakresie jest to jego działalność legalna, wykonywana w granicach przysługującego mu prawa, wynikającego z faktu pełnienia funkcji parlamentarnych. Nie jest to więc, jak to się ujmuje w pytaniu Sądu Wojewódzkiego, ani zwolnienie posła od obowiązku respektowania ustawy karnej, ani też wyłom od zasady legalizmu ścigania przestępstw, jak to określił prokurator w swym pisemnym wniosku, ale ustawowy, wkomponowany w system prawa karnego, kontratyp w stosunku do typowych stanów faktycznych przewidzianych w tych przepisach prawa karnego, które kolidują z wykonywaniem przez posła jego funkcji parlamentarnych (podkr. moje). Jest to sytuacja prawna podobna do działań lekarza, który wykonuje zabiegi chirurgiczne w celu ratowania zdrowia pacjenta; obrońcy oskarżonego, który formalnie narusza określone przepisy prawa karnego, działając jednak w granicach prawa do obrony; oskarżonego, który składa fałszywe wyjaśnienia, wykonując swe prawo do obrony itp. Jak słusznie więc stwierdza się w literaturze, immunitet parlamentarny polega na włączeniu odpowiedzialności posła za czyny związane z pełnieniem mandatu, które w takich warunkach tracą znaczeniu deliktu"(39).

Zdaniem M. Cieślaka immunitet poselski nie ma charakteru materialnego, a jedynie procesowy(40). Jednak jak podnosi M. Cieślak(41) swoistym kontratypem bezwzględnym jest immunitet adwokacki określony w art. 8 ust. 1 prawa o adwokaturze (Dz. U. z 1982 r. Nr 16, poz. 124). W zasadzie, nie ma chyba przeszkód by uznać, że wszystkie immunitety o charakterze materialnym stanowią „swoiste" kontratypy.

Oprócz wspomnianych wątpliwości co do kontratypowego charakteru immunitetów materialnych, zasygnalizować należy pojawienie się propozycji nowego kontratypu ustawowego. Miałby to być kontratyp szczególny, który by uchylał kryminalną bezprawność czynu określonego w art. 211 k.k. (art. 188 d.k.k.). Z propozycją taką wystąpiła M. Łopatkowa, stwierdzając że jeżeli w czasie prac nad nowym kodeksem karnym treść powołanego artykułu nie zostania uzupełniona o § 2 zawierającą treść, że: „(...) nie popełnia przestępstwa ten, kto wpuści do domu, bez zgody rodziców lub opiekunów, uciekające przed nimi płaczące dziecko" to „(...) niemożliwe będzie legalne niesienie pomocy dzieciom maltretowanym i wykorzystywanym seksualnie"(42). Pomimo wielu zastrzeżeń co do tej propozycji, jest ona dobrym przykładem na ukazanie możliwych zmian na liście kontratypów skodyfikowanych(43).

Wśród wyżej wymienionych kontratypów zgoda pokrzywdzonego jest znamieniem trzech: ryzyka nowatorskiego, transplantacji i przerwania ciąży.

D. Kontratypy nieskodyfikowane (pozaustawowe)

Kontratypy nieskodyfikowane to inaczej kontratypy pozaustawowe, a bywają one również nazywane zwyczajowymi(44). Ta ostatnia nazwa może być myląca, gdyż — jak sądzę — mogą istnieć kontratypy pozaustawowe nie wynikające z powszechnego, społecznie akceptowanego zwyczaju(45). Będą to kontratypy, których treść zostaje ustalona w drodze praktyki wymiaru sprawiedliwości czy też formułowania koncepcji doktrynalnych w nauce prawa karnego. Poza tym prawo zwyczajowe jest obszarem, któremu w systemie prawa stanowionego (a takim jest nasz system) poświęca się niewiele uwagi i traktuje wręcz z podejrzliwością. Konsekwencją tego jest brak odpowiednich badań z zakresu socjologii, etologii i psychologii społecznej oraz małe zainteresowanie doktryny tą problematyką. Z tych jednak powodów nie można odrzucić prawotwórczego znaczenia zwyczaju. Spora część kontratypów pozaustawowych nie odgrywa większego znaczenia, z różnych zresztą powodów. Przykładowo kontratyp „lanego poniedziałku" ma szansę wystąpić tylko raz do roku. Inne mogą przybierać na znaczeniu w zależności od intensywności i częstotliwości występowania czynów, na wyłączenie bezprawności których są nastawione. Dobrym przykładem będzie chyba bardzo kontrowersyjna sprawa dawania dowodów wdzięczności nauczycielom bądź udzielania przez nauczycieli płatnych korepetycji swoim uczniom.

W tym miejscu, pomny tego co napisałem o dynamice kontratypów pozaustawowych chciałbym podkreślić, iż aby mówić o kontratypie musimy mieć do czynienia z sytuacją typową, powtarzalną. Nie negując faktu, iż może się zdarzyć okoliczność nietypowa powodująca brak przestępności — należałoby nie uznawać jej za kontratyp(46). Nie wszystkie okoliczności czy zdarzenia pełniące podobną funkcję co kontratyp, mogą być tak traktowane. Dodatkowo w odniesieniu do kontratypów pozaustawowych można postawić następujące wymagania:

Kontratyp zgody pokrzywdzonego należy do najczęściej wymienianych (obok zabiegów leczniczych, karcenia nieletnich i ryzyka sportowego) okoliczności wyłączających bezprawność, których próżno szukać w przepisach prawa. Zgoda pokrzywdzonego ma wśród nich charakter szczególny. Brak jej wprawdzie również ustawowej regulacji, niemniej jednak to właśnie przepisy w wielu sytuacjach wyznaczają nam zakres tego pojęcia. Więcej o szczególnym charakterze kontratypu zgody pokrzywdzonego w § 18.

Warto też chyba pamiętać, iż podjęto pewną próbę skodyfikowania tego kontratypu w projekcie kodeksu karnego z 1963 r. Artykuł 24 tego projektu brzmiał następująco:

„§ 1. Nie popełnia przestępstwa, kto podejmuje czyn przeciwko prawnie chronionemu dobru za zgodą osoby uprawnionej do rozporządzania tym dobrem. § 2. Przepisu § 1 nie stosuje się, gdy wyrażenie zgody jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego".

Projekt jednak nie określał w żaden sposób ani zakresu dóbr prawnych, których kontratyp miałby dotyczyć (nie dając jednocześnie odpowiedzi na pytanie, jakimi dobrami pokrzywdzony może rozporządzać), ani nie wymieniał poza koniecznością zgodności z zasadami współżycia społecznego żadnych innych warunków prawnej skuteczności takiej zgody. Byłoby to więc rozwiązanie połowiczne, wskazujące jedynie na ustawowe umocowanie tego kontratypu, pozostawiające w dalszym ciągu określenie szczegółowe nauce prawa karnego i orzecznictwu. Wprawdzie przepis ten nie znalazł się w kodeksie karnym z 1969 r., lecz już sama próba kodyfikacji jest pewnym potwierdzeniem znaczenia i odmienności tego kontratypu od innych, nieskodyfikowanych. Ilość ich jest niemożliwa do określenia. Powstają nowe (przykładem może być chyba kontratyp „nocy sylwestrowej"). Zmiany następujące w obyczajowości, stosunkach gospodarczych i społecznych mogą być przyczyną zarówno zanikania pewnych kontratypów, jak i modyfikacji ich znamion.

Kto ma zajmować się ustalaniem brzmienia kontratypów pozaustawowych? Jest to zadanie zarówno teorii, jak i praktyki prawa karnego, lecz nierzadko postępując wytyczoną przez doktrynę i judykaturę drogą zajdzie konieczność wsłuchania się w głos fachowców od socjologii, pedagogiki, itp. Stwierdzenie to zyskuje na aktualności zwłaszcza w przypadku zgody pokrzywdzonego, gdzie ocena społecznej wartości dóbr prawnych ma znaczenie pierwszorzędne, a dla ich określenia pomocne mogą być metody i techniki badań socjologicznych(48).

O ile powyższe stwierdzenie nie budzi wątpliwości jeżeli chodzi o ustalanie treści kontratypów powszechnie akceptowanych, to w stosunku do kontratypów nowych należy zachować bardzo dużą ostrożność. Nie można bezkrytycznie uznawać za typowe zachowań incydentalnych, często będących przejawem brutalizacji życia społecznego. Nawet jeżeli częstotliwość ich występowania zwiększa się wyraźnie w pewnym okresie, czy na określonym terenie. Nie można też tworzyć kontratypów „z potrzeby chwili", dla indywidualnych przypadków. Niebezpieczeństwa z tym związane zostały przedstawione przez A. Zolla: „Wyłączanie bezprawności czynu na zasadzie kontratypu pozaustawowego osłabia ochronną funkcję prawa karnego. Zaatakowanie dobra chronionego prawem karnym może być uzasadnione, ale to uzasadnienie wymaga pokazania kolizji między tym dobrem a dobrem innym oraz stwierdzenia społecznej opłacalności poświęcenia właśnie tego, a nie drugiego dobra. Sędzia nie powinien tworzyć «kontratypu» dla potrzeb indywidualnego, rozpatrywanego przez siebie przypadku, lecz musi się oprzeć na uznanych w doktrynie kontratypach pozaustawowych. Ich liczba powinna być zresztą ograniczona. «Prawotwórcza» rola sędziego przy konstruowaniu nowych kontratypów dla potrzeb konkretnego przypadku byłaby także naruszeniem zasady podziału władz"(49).

Jeżeli chodzi o kontratyp zgody pokrzywdzonego, niebezpieczeństwo takie nie istnieje, gdyż jest to kontratyp bez wyjątku akceptowany, choć w różnym zakresie i na różnych zasadach. Próba bliższego opisania tego kontratypu jest w pewnym sensie realizacją wymogu określoności i stypizowania kontratypów pozaustawowych. Oprócz zgody pokrzywdzonego poza regulacjami prawnymi znajdują się następujące kontratypy(50):

1) zabiegi lecznicze,

2) zabiegi kosmetyczne,

3) sterylizacja,

4) transseksualizm (zmiana płci),

5) ryzyko sportowe,

6) ryzyko dnia codziennego (nienowatorskie)(51),

7) napiwki,

8) zwyczajowe dowody wdzięczności,

9) karcenie nieletnich(52),

10) „śmigus-dyngus"(53),

11) „prima-aprilis",

12) „noc sylwestrowa",

13) „topienie Marzanny",

14) „juwenalia",

15) „sobótki".

Wydaje się, że zgoda pokrzywdzonego jest znamieniem pierwszych sześciu kontratypów z wyżej wymienionej listy.

*(54) Ponieważ nowy kodeks karny z 1997 r. w rozdziale XXIII „Przestępstwa przeciwko wolności" zawiera przepis art. 192 w brzmieniu:

„§ 1. Kto wykonuje zabieg leczniczy bez zgody pacjenta, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

§ 2. Ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego.",

postawić należy pytanie, czy i jak wejście w życie tego przepisu zmieni dotychczasowe ustalenia doktryny i orzecznictwa w zakresie zabiegów leczniczych. Bardzo zwięzłe brzmienie tego przepisu siłą rzeczy nie wnosi wiele do problematyki zabiegów leczniczych. W zasadzie oprócz stworzenia nowego typu przestępstwa (do tej pory zachowania wyczerpujące znamiona tego przepisu powinny być chyba kwalifikowane z art. 165 d.k.k.) przesądza jedynie o tym, że zabieg leczniczy dokonany bez zgody pacjenta jest czynem skierowanym przeciwko wolności, a nie przeciwko jego życiu czy zdrowiu. Dalej jednak wyłączenie bezprawności czynów, których następstwem jest śmierć i uszkodzenie ciała, dokonywać się będzie na zasadzie kontratypu, po części przynajmniej pozostającego poza regulacjami prawnymi. Kontratyp zabiegów leczniczych tylko w pewnej swej części wymaga wystąpienia zgody pacjenta (o czym dalej), tak więc decyzja ustawodawcy również z tego powodu nie zdezaktualizowała w całości problematyki zabiegów leczniczych. W całej rozciągłości pozostają aktualne te wszystkie ustalenia i propozycje doktryny i judykatury, które zajmowały się okolicznościami i warunkami wyrażonej zgody. Poprawność tego stwierdzenia jest chyba do zaakceptowania wobec tego, że przepis art. 192 tymi okolicznościami i warunkami nie zajmuje się wcale.

Pomimo wyrażanej opinii, że o ile zgoda lub jej brak jest znamieniem jakiegoś typu czynu zabronionego — to wyłączenie kryminalnej bezprawności nie zachodzi na zasadzie kontratypu, lecz z powodu braku wszystkich wymaganych ustawowych znamion czynu — zdekompletowania ich (m.in. w przypadku takim jak w art. 192 k.k.), należy chyba zwrócić uwagę na pewną umowność, konwencyjność takiego rozumienia wpływu redakcyjnego ujęcia przepisu na istnienie okoliczności wyłączających bezprawność czynu. Uznawanie istnienia kontratypu przerwania ciąży w okresie obowiązywania art. 154 d.k.k., w sytuacji, gdy do znamion tego typu należała zarówno „zgoda kobiety", jak i zachowanie „wbrew przepisom ustawy" (co należy rozumieć jako brak zgody — brak zezwolenia — władzy państwowej), pozwala widzieć również w art. 192 k.k. nie tyle uchylenie kontratypu zabiegów leczniczych, co potwierdzenie jego istnienia. Artykuł 192 k.k. nie zastępuje dotychczasowego kontratypu, jedynie określa konsekwencje zachowania, które nie zostanie podjęte w sytuacji kontratypowej. Takie, a nie inne brzmienie przepisu nie może chyba przesądzać ostatecznie o istnieniu kontratypu. W. Wolter zajmując się tym właśnie zagadnieniem, wyraził następującą opinię: „Czyż taka zgoda miałaby być kontratypem tylko wtedy, gdy ustawa nie wspomina o jej braku, a miałaby tracić charakter kontratypu, gdy ustawa wyraźnie podkreśla brak zgody jako warunek konieczny przestępności czynu?(55)". Dlaczego więc ustawodawca tylko niekiedy traktuje „brak zgody" jako znamię czynu, nie postępując tak w innych podobnych przypadkach? Zabieg taki jest podyktowany najprawdopodobniej zakresem danego kontratypu. Im zakres taki szerszy, im dana sytuacja kontratypowa jest w stanie wyłączyć bezprawność większej ilości typów przestępstw, tym mniej celowym wydaje się umieszczanie znamienia „bez zgody" we wszystkich (nieraz bardzo wielu) możliwych przypadkach. Gdy jednak kontratyp z natury swej nakierowany jest na mniejszy zakres typów, w szczególności na jeden tylko typ, zabieg taki jest racjonalny. Typizacja taka podkreśla szczególną rolę danego kontratypu (nigdy chyba nie można wykluczyć wyłączenia bezprawności na zasadzie innych kontratypów), przesądzając najczęściej istniejące uprzednio pewne sporne kwestie co do jego obowiązywania. Dalej, taki zabieg ustawodawcy dokonywany jest najczęściej właśnie wtedy, gdy zgoda bądź zezwolenie udzielane jest każdorazowo w pewnych indywidualnych przypadkach.

(1) Szerzej zob. A. Zoll: Okoliczności wyłączające bezprawność czynu, Warszawa 1982, s. 6 i n.

(2) A. Zoll np. przyjmuje, że istotą wszystkich kontratypów jest kolizja dóbr (K. Buchała, Z. Ćwiąkalski, M. Szewczyk, A. Zoll: Komentarz do kodeksu karnego. Część ogólna, Warszawa 1994, s. 158). Teza ta może być uznana za słuszną w ramach pewnego spójnego systemu, nie powinna być jednak uznawana za jedyną możliwą. Poświęcenie jednego dobra dla ratowania drugiego nie jest, jak sądzę, uzasadnieniem istnienia wszystkich bez wyjątku kontratypów.

(3) W. Wolter: Prawo karne, Warszawa 1947, s. 190. W tym miejscu, chyba po raz pierwszy drukiem, autor wprowadza nazwę „kontratyp" oraz podaje jego określenie: „Okoliczności, wykluczające bezprawność czynu, w szczególności wtedy, gdy dają jednostce wyjątkowe prawo naruszenia cudzego interesu, zostają ustawowo czy naukowo stypizowane, tworząc wtedy w stosunku do typów przestępstw «kontratypy»".

(4) W dogmatyce prawa niemieckiego Rechtfertigungsgründe — przyczyny powodujące zgodność z prawem. W systemach common law legal defenses (defences) — okoliczności wykluczające karalność, która to nazwa obejmuje oprócz kontratypów (obrona konieczna, stan wyższej konieczności, zgoda pokrzywdzonego) również inne, typowe okoliczności (przymus, nieletniość, niepoczytalność, błąd, alibi).

(5) Zob. R. Hube: Ogólne zasady nauki prawa karnego, Warszawa 1830, s 233.

(6) Zob. S. Budziński: Wykład porównawczy prawa karnego, Warszawa 1868, s. 65.

(7) Zob. E. Beling: Die Lehre von Verbrechen, Tybinga 1906. Pojęciu Tatbestand najlepiej odpowiada określenie: zespół ustawowych znamion typu czynu. Dla E. Belinga ustawowe znamiona czynu były pewnym wzorcem, który nie obejmując absolutnie wszystkich warunków przestępności, tym bardziej nie obejmował okoliczności bezprawność wyłączających. Tak skonstruowany wzorzec pozwalał na prawidłowe ustalanie okoliczności wyłączających bezprawność, gdy zachowanie sprawcy w pełni odpowiadało wzorcowi.

(8) Od uznawania ustawowych znamion za obraz przewodni zachowania sprawcy.

(9) H. Welzel: Das deutsche Strafrecht, Berlin 1969.

(10) Za przedstawicieli tych koncepcji uznać należy następujących autorów: A. Hegler, W. Sauer, W. Gallas.

(11) Najbardziej znani przedstawiciele to: A. Merkel, A. Baumgarten i L. Zimmerl. Również W. Wolter deklarował się w pewnym okresie jako jej zwolennik. Najbardziej widoczne było to w: Funkcja błędu w prawie karnym, Warszawa 1965. Podobnie W. Mącior: Negatywne znamiona istoty czynu, Państwo i Prawo 1964, nr 5–6, s. 854 i n.

(12) W. Wolter: O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, Państwo i Prawo 1963, nr 10, s. 507.

(13) Pewną użyteczność bezprawności dałoby się jeszcze wytłumaczyć zdatnością dla wyznaczenia właśnie negatywnych znamion czynu.

(14) Zob. W. Wolter: Nauka o przestępstwie, Warszawa 1973.

(15) M. Cieślak: Polskie prawo karne (...), s. 215.

(16) H. Popławski: Podstawy prawa karnego, Gdańsk 1980.

(17) L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 1994.

(18) J. Waszczyński (red.): Prawo karne w zarysie. Nauka o ustawie karnej i przestępstwie, Łódź 1992.

(19) W. Świda: op. cit., s. 139 i n.

(20) K. Buchała: op. cit., s. 247.

(21) I. Andrejew: Polskie prawo karne w zarysie, Warszawa 1989, s. 170; autor kwestionując potrzebę nazwy „kontratyp", nie kwestionuje bynajmniej pojęcia okoliczności wyłączającej bezprawność.

(22) Mimo tego, wydawałoby się precyzyjnego określenia, mogą powstać wątpliwości z zaliczeniem pewnych okoliczności do kontratypów, a to w związku z możliwym różnym rozumieniem ustawowych znamion typu czynu zabronionego. To co dla jednych będzie znamieniem typu, dla innych może nim nie być (np. dobro prawne, związek przyczynowy czy odpowiednia forma winy).

(23) Szerzej zob. W. Wolter: O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, Państwo i Prawo 1963, nr 10, s. 502 i n.

(24) Tzn. nie tworzą zakazów karnych, szerzej zob. M. Cieślak: Polskie prawo karne — zarys systemowego ujęcia, s. 64.

(25) Należy odnotować pojawiające się głosy (senacki projekt zmian w k.k.) za wprowadzeniem kontratypu szczególnego do art. 188 d.k.k. (uprowadzenie lub zatrzymanie nieletniego). Kontratyp ten miałby mieć postać § 2 do wspomnianego artykuł i brzmieć „Nie popełnia przestępstwa, kto dopuszcza się czynu określonego w § 1, jeżeli ma to na celu ochronę życia osób tamże wymienionych, ich zdrowia psychicznego albo uchronienie ich przed demoralizacją".

(26) K. Buchała (Prawo karne materialne, Warszawa 1989, s. 248) wspomina o nowym, tworzącym się kontratypie rekreacji narciarskiej. Jednak mówiąc o czynionych próbach jego określenia, nie podaje żadnych innych wskazówek, które pozwoliłyby zająć się tym zjawiskiem w tej pracy.

(27) W tym miejscu W. Wolter przez społeczną szkodliwość rozumie sytuację obiektywną, wyrażającą się w zachowaniu ujemnym dla dobra prawnego, którego nie należy wiązać z winą (zawinieniem) sprawcy.

(28) W. Wolter: O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, Państwo i Prawo 1963, nr 10, s. 508–509.

(29) Ibidem, s. 509.

(30) Chodzi tu o każdy akt prawny rangi ustawowej, a nie tylko o ustawę karną.

(31) Zob. M. Surkont: Okoliczności wyłączające bezprawność zmuszania z art. 167 k.k., Gdańsk 1993, s. 57; autor wskazuje, że z sytuacją zbliżoną do kontratypu mamy do czynienia w art. 120 § 10 d.k.k. — „nie stanowi grożby zapowiedź spowodowania postępowania karnego, jeżeli ma ona jedynie na celu ochronę prawa naruszonego przestępstwem".

(32) Zakresy art. 23 d.k.k. i 424 k.c. nie są identyczne!

(33) Inaczej: dopuszczalne (dozwolone) ryzyko gospodarcze, naukowe, lecznicze lub techniczne. Tzw. ryzyko nienowatorskie (ryzyko dnia codziennego) jest kontratypem pozaustawowym.

(34) Szerzej zob. Z. Wiernikowski: Działanie w granicach uprawnienia lub obowiązku prawnego jako okoliczność wyłączająca bezprawność czynu, Państwo i Prawo 1987, nr 3, s. 80 i n.

(35) Zbliżonym jest kontratyp przewidziany w art. 116 ustawy z 24.08.1991 r. o Państwowej Straży Pożarnej (Dz. U. z 08.10.1991 r.): „Za czyn stanowiący wykroczenie lub występek, popełniony w wyniku wykonania polecenia służbowego, strażak ponosi odpowiedzialność tylko dyscyplinarną, chyba że wiedział lub co najmniej godził się na to, iż wykonując polecenie służbowe popełnia wykroczenie lub występek". Dokładny odpowiednik rozkazu wojskowego przewidziany jest w art. 144 ust. 1 ustawy z 06.04.1990 r. o policji, w art. 59 ust. 1 ustawy z 26.04.1996 r. o Służbie Więziennej (Dz. U. z 1996 r. Nr 61, poz. 283), w art. 146 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej (Dz. U. z 1990 r. Nr 78, poz. 462) i w art. 127 ust. 1 ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa (Dz. U. z 1990 r. Nr 30, poz. 180).

(36) Kontratyp przewidziany w art. 144a w zw. z art. 19a ust. 1 ustawy o policji i w art. 127a w zw. z art. 10a ust. 1 ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa.

(37) Kontratyp przewidziany w art. 144a w zw. z art. 19b ust. 1 ustawy o policji, w art. 146a ust. 1 w zw. z art. 9e ust. 1 ustawy o Straży Granicznej i w art. 127a ust.1 w zw. z art. 10b ust. 1 ustawy o Urzędzie Ochrony Państwa.

(38) Kontratyp ten wyznaczony jest przez zespół przepisów zawartych w ustawie o pobieraniu komórek, tkanek i narządów z 26.10.1995 r. (Dz. U. z 1995 r. Nr 138, poz. 682).

(39) Kontratyp ten wyznaczony jest przez zespół przepisów zawartych w ustawie o uznaniu za nieważne orzeczeń wydanych wobec osób represjonowanych za działalność na rzecz niepodległego bytu Państwa Polskiego z 23.02.1991 r. (Dz. U. z 1991 r. Nr 34, poz. 149).

(40) Zakres kontratypu wyznaczany jest przez art. 4a ustawy z 01.03.1993 r. (Dz. U. Nr 17, poz. 78) o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży.

(41) Bez znaczenia jest, do jakiej gałęzi prawa należy dany przepis.

(42) Podstawą dla takich zachowań jest: ustawa z dnia 6 kwietnia 1990 r. o policji, rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 17 września 1990 r. w sprawie określenia przypadków oraz warunków użycia przez policjantów środków przymusu bezpośredniego, rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 21 maja 1996 r. w sprawie szczególnych warunków i sposobu postępowania przy użyciu broni palnej przez policjantów.

(43) Przepis ten stwierdza: „Poseł nie może być pociągnięty do odpowiedzialności za działania wynikające z wykonywania mandatu ani w czasie trwania mandatu, ani po jego wygaśnięciu, chyba że narusza dobra osobiste innych osób". W nowej Konstytucji RP, immunitet parlamentarny określony został w art. 105.

(44) Zob. R. Kmiecik: Immunitet czy kontratyp bezwzględny? (W związku z problematyką materialnego immunitetu parlamentarnego), Państwo i Prawo 1996, nr 10, s. 67 i n. oraz J. Mordwiłko: Zakres immunitetu parlamentarnego w świetle konstytucji, Państwo i Prawo 1993, nr 6, s. 40, tenże Immunitet parlamentarny (Analiza krytyczna instytucji), Państwo i Prawo 1996, nr 6, s. 27.

(45) Por. M. Cieślak: Prawo karne. Zarys systemowego ujęcia, Warszawa 1995, s. 115 oraz uchwały SN: z 13.01.1994 r. (I KZP 36/93, OSNKW 1994, nr 1-2, poz. 2) i z 17.05.1994 r. (I KZP 7/94, OSNKW 1994, nr 5-6, poz. 26).

(46) Ibidem, s. 112-113.

(47) Zob. M. Łopatkowa: Parlamentarzystom kładę na serce, Rzeczypospolita z 14.04.1997 r., s. 15.

(48) Zob. H. Kołakowska-Przełomiec: Przestępstwa uprowadzenia lub zatrzymania małoletniego lub osoby nieporadnej (art. 188 k.k.), Archiwum Kryminologii, t. XI, Wrocław-Warszawa-Kraków-Gdańsk-Łódź 1984, s. 227 i n.

(49) L. Gardocki: Prawo karne, Warszawa 1994, s. 124.

(50) H. Popławski: Podstawy prawa karnego, Gdańsk 1980, s. 135; autor tak określa zwyczaj: „Zwyczajem nazywamy wykształcenie się w pewnych dziedzinach czy kwestiach określonego sposobu postępowania, które jest przyjmowane przez społeczeństwo danego regionu, obszaru, kontynentu itp., a często również aprobowane przez państwo".

(51) Wydaje się, że inaczej A. Gubiński: Zasady prawa karnego, s. 95.

(52) Por. P. Noll: Ubergesetzliche Rechtfertigungsgrunde im besonderen die Einwilligung des Verletzten, Bazylea 1955, s. 13 i n.

(53) Należy żałować, że badania socjologiczno-prawne, które mogłyby poprzez swój empiryczny charakter oddać wiele usług nauce prawa karnego w zakresie społecznego aspektu instytucji prawnych, są w tak niewielkim zakresie prowadzone.

(54) A. Zoll: Materialne określenie przestępstwa w projekcie kodeksu karnego, s. 86, (w:) Problemy kodyfikacji prawa karnego. Księga ku czci Profesora Mariana Cieślaka, Kraków 1993.

(55) W zakresie kontratypu zabiegów leczniczych i kontratypu karcenia nieletnich można jednak wskazać wprawdzie nie jeden określony przepis przewidujący sytuację kontratypową, lecz zespoły przepisów, które nie całościowo, ale jednak wyznaczają zakres tych kontratypów i w pewnym sensie stanowią podstawę ich obowiązywania. W tym sensie można postawić pytanie o prawidłowość zakwalifikowania ich jako kontratypy pozaustawowe. Zaprezentowany podział, siłą rzeczy subiektywny, opiera się jednak na istnieniu (bądź nie) wyraźnej kontratypizacji ustawowej, której brak moim zdaniem w odniesieniu to tych okoliczności.

(56) K. Buchała: Bezprawność przestępstw nieumyślnych oraz wyłączające ją dozwolone ryzyko, Warszawa 1971, s. 240 i n.

(57) Kontratyp ten znajduje wprawdzie pewne uzasadnienie dla swego bytu w przepisach k.r.o., w szczególności mówiących o władzy rodzicielskiej, jednak wyłączenie bezprawności następuje poprzez stosowanie normy prawa zwyczajowego. Szerzej zob. I. Andrejew: Oceny prawne karcenia nieletnich, Warszawa 1969.

(58) Tzw. „lany poniedziałek". Zwyczaj polegający na oblewaniu wodą w drugi dzień świąt wielkanocnych. Wyłącza bezprawność kryminalną naruszenia nietykalności cielesnej jedynie. W niektórych regionach naszego kraju występować może w postaci „okładania" rózgami (gałązkami brzozowymi). Być może, w środowiskach wielkomiejskich do znamion tego kontratypu należałoby zaliczyć zgodę pokrzywdzonego. Zgoda ta byłaby wyrażana w związku z dobrowolnym przystąpieniem do swoistej zabawy, mającej już niewiele wspólnego z tradycyjnie pojmowanym zwyczajem. Podobnie, jeżeli chodzi o „prima-aprilis". Zob. K. Sójka-Zielińska: Historia Prawa, Warszawa 1981, s. 164; autorka wspomina, że w średniowiecznym prawie włoskim lekkie uszkodzenie ciała w czasie gry lub zabawy (causa ludi) było okolicznością wyłączającą przestępność czynu.

(59) Gwiazdką zostały oznaczone te fragmenty pracy, które dodano celem jej aktualizacji w związku z uchwaleniem (lub publikacją w Dz. U.) istotnych dla poruszanych zagadnień ustaw, w szczególności po uchwaleniu przez Sejm nowej kodyfikacji karnej w dniu 20.03.1997 r. (ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r., Dz. U. z dnia 2 sierpnia 1997 r. Nr 88, poz. 553).

(60) W. Wolter: O kontratypach i braku społecznej szkodliwości czynu, PiP 1963, nr 10, s. 507.